Schadenersatz bei Empfang verdeckter Provisionen

Banken sind gegenüber ihren Kunden zur Offenlegung von Innenprovisionen verpflichtet, andernfalls von einem haftungsbegründenden Interessenskonflikt auszugehen ist. In der Entscheidungsbesprechung zum OGH Urteil 8 Ob 166/18x vom 26.02.2019 setzt sich Dr. Schumacher mit der aktuellen Judikatur auseinander (Quelle: Zeitschrift für Verbraucherrecht 03/2019, S. 114 f).


1      1. Den beiden Zurückweisungsbeschlüssen gingen die Beschlüsse 8 Ob 109/16m und 2 Ob 99/16x voran, in denen der OGH im 1. Rechtsgang klargestellt hatte, dass ein Anlageberater darauf hinweisen muss, wenn er von dritter Seite verdeckte Zahlungen erhält (dazu ausf: Kronthaler/Schwangler, VbR 2017, 121; JBl 2017,585 (Dullinger)). Dabei kam der OGH jedoch zum Ergebnis, dass nicht allein das Faktum des verheimlichten Provisionserhaltes die Haftung  der Bank begründet (krit Häusler, VbR 2018, 216), sondern von den Untergerichten zu klären sei, ob die Bank die stritten Veranlagungen auch ohne (zusätzliche) Innenprovision empfohlen hätte, weil dann keine Interessenskollision vorliege. Neben den beiden Zurückweisungsbeschlüssen liegt zu dieser Beweisfrage eine Reihe von unterinstanzlichen Urteilen vor, aus denen sich Kriterien für die Beurteilung des Interessenskonfliktes ableiten lassen.

2. Die Beweislast für das Nichtvorliegen eines Interessenskonfliktes trotz Erhalts einer Innenprovision liegt bei der Bank. Eine Beweiserleichterung kommt der Bank dabei nicht zu Gute, vielmehr ist das Regelbeweismaß der ZPO (hohe Wahrscheinlichkeit) heranzuziehen. Diese Rechtsansicht ist zutreffend, da das Beweisthema die Willensentscheidung der Bank (wäre das Produkt auch ohne Innenprovision vertrieben worden?) zum Inhalt hat. Ein vermindertes Beweismaß würde im Ergebnis dazu führen, dass der Bank durch die bloße Behauptung, sie hätte das strittige Produkt in gleicher Weise auch ohne Innenprovision vertrieben, der Entlastungsbeweis glücken würde, ohne dass ein Anleger dem entgegentreten könnte.

3. Die bisherige Judikatur zieht für die Beurteilung des Provisionsinteresses die Vertriebsstruktur heran. Hat eine Bank vertriebsfördernde Maßnahmen gesetzt, ist dies Beleg für das Interesse am Erhalt von Innenprovisionen. Eine Interessenskonflikt liegt jedenfalls dann vor, wenn ein Produkt ohne Innenprovision nicht in das Produktportfolio aufgenommen worden wäre (HG Wien 62 Cg 104/14b) oder die Innenprovision der Ertragsmaximierung diente (HG Wien 43 Cg 23/15b). Ein Interessenskonflikt liegt auch dann vor, wenn der Kundenberater selbst keine zusätzlichen Vergütungen erhalten hat. Selbst wenn der Kundenberater von den verdeckten Innenprovisionen keine Kenntnis hatte, ist dies irrelevant, wenn die Bank durch spezielle vertriebsfördernde Maßnahmen Einfluss auf dessen Beratungstätigkeit und die Anlageentscheidung des Kunden nimmt, weil eine unabhängige Beratung dann nicht mehr sichergestellt ist (8 Ob 166/18x).

4. Eine vertriebsfördernde Maßnahme liegt auch in der Reduktion von Spesen, weil dem Kunden suggeriert wird, er werde als Kunde bevorzugt behandelt bzw. könne ein besonders günstiges Geschäft abschließen. Im Ausgangsfall 8 Ob 166/18x reduzierte die Bank das – offen ausgewiesene – Agio von 5% auf 3%. Eine derartige Reduktion war jedoch nur aufgrund der verdeckten Innenprovision möglich, weil die Gewinnschwelle nach Angaben der Bank bei 3,5% lag und die Vermittlung daher ohne Innenprovision ein Verlust gewesen wäre (HG Wien 62 Cg 104/14b). Es versteht sich von selbst, dass eine Vermittlung ohne Innenprovision in diesem Fall nicht stattgefunden hätte. Generell eröffnet die Innenprovision der Bank einen Spielraum bei Spesenverhandlungen mit Kunden, den sie bei Verzicht auf die Innenprovision nicht gehabt hätte (OLG Wien 5 R 102/18h; HG Wien 19 Cg 106/13d).

5. Die Höhe der Innenprovision ist für die Aufklärungspflicht irrelevant. Auch eine Innenprovision von nur 1% des Beteiligungsnominales ist offenlegungspflichtig (1 Ob 137/18f). Wenn die Höhe der Innenprovisionssätze über die Jahre ansteigt, obwohl der Vermittlungsaufwand grundsätzlich gleich bleibt, manifestiert sich darin das Provisionsinteresse der Bank (OLG Wien 5 R 102/18h, HG Wien 62 Cg 104/14b,). Handelt ein Vermittler zu seinen Gunsten eine Innenprovision aus, spricht dies gegen die Annahme, ein Produkt wäre auch ohne Innenprovision vermittelt worden (HG Wien 64 Cg 19/16). Auch der Umstand, dass ein Berater für die Vermittlung desselben Produktes höhere Provisionen als andere Vermittler erhält, weist auf ein gesteigertes Provisionsinteresse hin. Eindeutig zu bejahen ist ein Interessenskonflikt in jenen Fällen, in denen eine Provisionsvereinbarung abgeschlossen wird, die abhängig vom Produktumsatz gestaffelte oder zusätzliche Provisionszahlungen vorsieht, weil damit ein besonderer Vertriebsanreiz geschaffen wird. Nach dem WAG 2007 gelten umsatzabhängige Innenprovisionen generell als unzulässig (4 Ob 94/17b).

6. Die Herkunft der Innenprovision, etwa ob die Innenprovision ausschließlich aus der Einlage des Anlegers oder aus dem Gesellschaftsvermögen finanziert wurde, ist für die Beurteilung des Interessenkonflikts ohne Bedeutung (OLG Wien 5 R 102/18h). Wesentlich ist nur, ob ein Berater verdeckte Zahlungen erhalten hat. Werden Provisionen jedoch aus dem Anlegervermögen finanziert, besteht eine neben der drohenden Interessenskollision unabhängige Informationspflicht, wenn diese Kosten eine erhebliche Höhe erreichen. Wann diese Grenze überschritten wird, hat der OGH bislang offengelassen (3 Ob 190/16m), wenn auch 15% Kosten bezogen auf die Investitionssumme jedenfalls als aufklärungspflichtig angesehen werden (2 Ob 99/16x).

7. Der Nachweis der Bank, wonach sie nur Produkte anbiete, für die sie (Innen)provisionen erhält, ist kein Entlastungsbeweis (2 Ob 172/17h). Gleiches gilt für das Argument, die Bank könne mit anderen Produkten höhere Provisionen lukrieren (OLG Wien 2 R 61/15b, 5 R 102/18h). Untauglich wäre jedenfalls die Argumentation der Bank, sie hätte mit anderen Produkten gleich hohe oder höhere Innenprovisionen erhalten, weil auch damit ein Interessenkonflikt verbunden gewesen wäre.

Sebastian Schumacher

Rechtsanwalt in Wien (war als Klagevertreter an einigen der angeführten Verfahren beteiligt)